■《法律的进化与进步》

作者：（日）牧野英一

(资料图片仅供参考)

译者： 孟祥沛

出版社：商务印书馆

在人类的漫漫长河里，法律随着时代变迁而不断演变。这种演变其实反映的是法律的一种进化。那么，我们不禁要问：法律如何进化？法律进化的路径在哪里？作为日本著名法学家牧野英一的代表作之一，《法律的进化与进步》采用正文和补遗的体例，探讨了不同法学流派的观点，分析了20世纪日本司法实践中遇到的法律问题，并在此基础上提出了“法律社会化”的论断与主张。

作者在书的开篇就指出法律的矛盾性，即：“对于法律的理解存在两种观点：一种是将法律视作社会生活的结果和社会存在的状态，另一种是将法律视为社会生活而运行的事物。”前者说明法律是一种社会的事实，后者说明法律是一种社会的规范。当事实在一段时间内维持不变时，规范却要随着社会的发展而不断发展，法律的矛盾就此产生。

不仅法律具有两面性，人类同样如此：一方面我们在事实的束缚之下生活，受到自然法则的支配，另一方面我们的生活也需要充满理想而积极向上。如此，很有必要对法律乃至社会生活的进步予以探讨。

对法律的进化展开评判

另外，上述进化的事实也促使我们对以下事项予以反思：第一，权利的观念并非如一些学者所认为的作为法律的核心观念是逻辑的必然；第二，权利观念以近代文化的特征为本质。为此，作者引申出两点思考：权利并非是法律发展的极致；个人的自觉是以国家乃至社会共同生活为预定前提的自觉，因此要像重视个人自觉一样高度重视共同生活，因为权利预定条件与共同生活密切关联。

接着，作者以一些法律问题为例，对法律的进化进行评判。

一是法律的社会化。社会政策的立法如《工厂法》《简易保险法》以及欧洲颁布的各种强制保护法，表明国家出于共同生活的圆满，为了调和个人的活动力，才借国家之力强制推行这种保护方法。“所谓的法律的社会化，正是在对社会化的事实应当予以特别强调的意义上通常使用的词语”。

二是无过失责任及权利的滥用。随着19世纪工业飞速发展，无过失责任理论应运而生。从该理论的实质看，它追求的是一种公平观念，即不管加害人是否存在过失，给予受害人一定赔偿，是实现社会公平的需要。因此，无过失责任原则的运用，其实体现的是法律社会化的要求。至于权利滥用，同样是基于权利的社会化考量，即权利人行使权利应基于法律所确定的宗旨而行使，否则将构成一种不法行为。

三是法律行为的效力与解释。作者以保证担保合同、土地租赁权、事实婚姻问题为例，指出法律行为的解释，当基于共同生活中法律事件的本质进行解释，就如违反公共秩序或善良风俗的事项无效一样。“对于我们自由活动的保护，只能维持在此宗旨的范围之内，而其结果亦局限于维护公共秩序和善良风俗”。

四是刑法的主观主义。报应刑主义不仅并未使犯罪数量减少，反而使得累犯的数量激增，因此，需要代之以社会防卫主义的刑法。

五是行为的违法性。刑法所指的行为违法性应当是指该行为违反公共秩序和善良风俗，即只有违反公共秩序和善良风俗的行为，才构成犯罪行为。

六是法律的缺陷。法律固然是建立在其制定之时一般思想的基础之上，但是若站在法律适用之时一般思想的角度来予以评判，法律的缺陷就会暴露无遗。因此，在20世纪初的法学上，如此之类的方法论便成了争论的焦点。

通过新理想主义实现法律进化

20世纪的法学充满着多样化，主要表现在法学流派纷呈。作者依次审视了自然法学派、历史学派、功利法学派、社会法学派。

以格劳秀斯、霍布斯、卢梭等为代表的自然法理论的特色体现在两个方面：研究方法上以自己的理性为基础；注重自由和意志。该学派的功绩在于，“将我们从中世纪的束缚中解放出来，并奠定了对法律理想进行考察的基础”。当然，亦存在局限性：“自然法理论由于急于阐释理想法，对法律和社会生活的实际关系有所忽略，因而其改革大多难免过于突飞猛进。而且，自然法理论仅明确和强调法律应依从理性，将一般民众对法律的信赖关系置之度外，导致该理论对于法律的现实意义不能洞悉清楚，因而其改革的主张往往举步维艰，难以实行。”

历史学派的特色集中体现在对于法律发达和国民精神的阐释。不过，该学派将国民精神作为法律的基础，并将法律视为自然而然发展的事物。这既是优点，也是其局限。

功利法学派主张的功利说提倡我们的自律活动，将法律的理想归于和平，还提倡法律的实质意义，将法律视为以我们的生活本身为目的而存在的事物。这种舍“自由”而采“利益”的观点，恰恰强调并符合了社会在新发展趋势中提出的要求，只是耶林的功利说只强调个人之间相互的利益主张，却从未论及社会本身属于一个有机的统一体，未能清楚阐释法律的社会意义以及社会生活上的协作关系。

社会法学派的出发点在于注重社会，强调法律的缺陷，反对将旧式的法律概念用在新的社会生活关系之上，主张旧式的法律概念只能置于旧的环境，对于新的生活关系需要创设新的法律概念；不仅将法律作为法律规范而使用，而是注重法律的实际作用。作者对该学派的主张持肯定态度，认为“这种学说实际上是将法律的基础从正义转向了公平”。

经过以上分析，作者提出了他心目中的新理想主义，以此作为实现法律进化的路径。

一是在法律的成立上，注重法律的保守性。法律本来就具有保守的性质，因为法律是平衡之产物，与此同时，法律在本质上终究无法维持保守性，因为各种平衡关系会经常发生变化。

二是在法律的解释上，注重法律的规范性。虽然法律的本质是事实，但法律的目的却在于规范“只有当法律规范与我们的规范意识相适合时，才能真正发挥作用，法律解释的职责便在于将体现事实的法律予以规范化”。因此，当社会发生变动时，就要承认法律的缺陷，并主张法律解释的解放。

三是在法律的进化上，注重法律的自律性。随着社会上各种势力之间的平衡关系不断进化，法律不得不随之发生进化。这种进化其实就是法律的维持。当法律的维持与法律的进化不能圆满融合时，法律就会发生革命。然而，法律进化的关键却在于自律，“当我们回顾法律自律得以进化，并由社会自身变化而得以发展这一过程，我们绝对没有任何值得后悔的理由”。

四是在法律的进步上，注重法律的适应性。当法律的进化由自律的方式促使时，可称之为法律的进步。因此，所谓的法律进步，是站在价值判断的立场上对进化的事实予以评判。如何评判法律的进步，作者认为，“在法律的生活上，我们的任务是基于实证的基础而揭示理想主义”。具体来说，萨莱伊提出了三种方法，即类推的方法、直接诉诸社会上的一般思想、比较法学的方法。当然，运用这些方法并非理所当然地就能够揭示理想法。对于理想法的发现来说，规范意识才是基本的根据。因此，“发现理想法的努力是一种自律的活动，而对这种活动，务必要经常加以反思和锤炼，而且要经常使之客观化和系统化”。

法律的进化在于使法律社会化

作为日本社会法学派的代表人物，作者对法律进化问题得出的结论是：“从整体上对法律进化的趋势进行考察就会发现，法律的进化往往在于使法律社会化。”而且，作者以法律社会化思想为主线，对法律进化的路径给出了4条途径，即需要在法律的保守性、规范性、自律性、适应性上推进法律的进化、构建法律的理想。

作为全书的总结，作者对现代法学的法律进化之道给出了建议：“在对法律属于事实还是规范这两种观点的协调上，现代法学的新理想主义得以存在；在对法律的进化与进步状态的结合上，现代法学的实证精神得以存在。”

本书篇幅不长但内容丰富，表述精炼但见解深刻，闪烁着不少真知灼见。不仅如此，作者对20世纪日本面临的诸多问题如无过失责任、权利滥用、事实婚姻、土地租赁权等进行了深入分析，许多见解至今仍然富于启发。这一方面说明了法律必须回应社会现实，如此，法律才具有生命力；另一方面再次印证了法律的源泉来自社会现实，如此，法律才具有存在价值。

当然，任何理论都不可能尽善尽美，作者主张的法律社会化思想过于保守，以此为基础提出的“违反公共秩序和善良风俗的行为才视为犯罪”等观念值得商榷。不过瑕不掩瑜，这本书仍然值得仔细研读。

（作者单位：青海省人民检察院）